En la época de crisis que nos ha tocado afrontar y superar, han aumentado de forma considerable las demandas contra empresas, principalmente, por impago de deudas. El hecho de que muchas compañías se hayan encontrado en situaciones de falta de liquidez ha supuesto que cualquier tercero que se dirija contra ellas, intente también ir contra sus administradores alegando mala gestión.
Es más, tras la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal parece consolidarse la tendencia de considerar personalmente responsables no solo a los que, propiamente, son administradores, sino también a aquellos que, no siéndolo, tienen atribuida o desarrollan efectivamente la alta gestión de la sociedad. Nos referimos a que el nuevo texto legal incluye específicamente al director general de la empresa entre los sujetos que pueden ser demandados al ejercitarse las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona jurídica concursada cuando no exista consejero delegado, así como entre los que pueden resultar condenados al pago del déficit patrimonial de la concursada. Incluso se contempla la posibilidad de embargar preventivamente los bienes del director general de la concursada desde la misma declaración de concurso.
La responsabilidad personal y solidaria de los administradores, puede llevar a pensar “erróneamente” que el pago de la deuda está “casi asegurado” pero no es así. Las acciones interpuestas no siempre prosperan. Es importante que se den los elementos esenciales constitutivos de la “culpabilidad”. Quien interponga una demanda contra un administrador debe probar que se cometió una acción u omisión ilícita, que produjo un daño, que existió culpa y que entre el daño y la culpa hay una relación de causalidad.
Esto no siempre es fácil de demostrar y los jueces tienden, en determinadas ocasiones, a ser restrictivos. Pero, aunque esto suele, debe y tiene que ser así, un gestor diligente y precavido no puede quedarse ahí, debe ir más allá de la tutela judicial. Debe ser proactivo, especialmente cuidadosos en su gestión y tomar las decisiones que sean oportunas con cierta asepsia y rapidez.
¿Existe la posibilidad de aminorar este riesgo?
Pese a que la responsabilidad de los administradores es muy difícil de limitar, en la práctica sí hay algunos mecanismos que la pueden mitigar. Es importante que cuando alguien ejerza un cargo de gestión conozca bien sus obligaciones y deberes, deje perfectamente documentada cualquier acción o decisión, sea diligente en el ejercicio de su cargo y actúe con lealtad y dedicación a la sociedad. Cumpliendo estas premisas con la diligencia legal exigida, la responsabilidad puede quedar salvada.
¿Cómo podemos suprimir o al menos minorar la responsabilidad de los administradores?
Son muchas las acciones que se pueden adoptar para recortar la “alargada sombra” de su compromiso patrimonial. Como ejemplo de alguna de ellas le indicamos las siguientes:
PRIMERO Recomendamos que no forme parte de órganos de administración en los que no puede controlar su actuación.
SEGUNDO En caso de pertenecer a un órgano colegiado de administración, es conveniente que disponga de un Reglamento del Consejo que diferencie claramente los deberes, funciones y responsabilidades de cada uno de sus miembros.
TERCERO Sea transparente en su gestión y procure brindar información por todas las vías que tenga a su alcance. Para ello, recuerde que cuenta con la página web de su empresa, y también con la posibilidad de incardinar información de la posible situación de riesgo en los contratos que firme con proveedores, sin olvidar el deber de dejar constancia de esta en las cuentas anuales. Todo es poco para lograr el conocimiento por la contraparte de la situación de riesgo.
CUARTO Es aconsejable renovar periódicamente los integrantes del órgano de administración y limitar las facultades y la duración de los apoderamientos.
QUINTO Desde el punto de vista patrimonial tenga siempre muy presente la necesidad de evitar la Infracapitalización de su empresa, manteniendo un Patrimonio Neto adecuado para el desarrollo del objeto social. Recuerde que en caso contrario debe solicitar la modificación del capital, o la disolución y quizás, en el peor de los casos, iniciar la senda de un proceso concursal. (art. 367 LSC)
SEXTO Utilice la junta de socios en su favor, no en vano, a partir de finales de 2014, con la entrada en vigor de la Ley 31/2014 debe requerir instrucciones para asuntos de gestión extraordinaria y, ¿por qué no? pedir dispensa anticipada para actuaciones que pudieran afectar al cumplimiento del deber de lealtad.
SÉPTIMO Cuando haga uso de la discrecionalidad que la propia ley de Sociedades de Capital le reconoce (Business Judgement Rule) procure cubrirse con un informe de experto independiente.
OCTAVO Contrate un Seguro de Responsabilidad Civil para proteger su patrimonio personal ante posibles reclamaciones, sin preocuparse de los gastos de defensa e indemnizaciones.
Además, dependiendo de las características de la póliza contratada, en algunas ocasiones le protegerá más allá del vencimiento del seguro, pudiendo declarar un siniestro hasta 12 meses más tarde, si éste sucedió durante la vigencia del contrato o hasta 72 meses después, en caso de jubilación.
NOVENO Si su empresa pertenece a un grupo efectúe las transacciones entre Sociedades del Grupo al valor de Mercado, cumpliendo la normativa de operaciones vinculadas y tenga en cuenta que puede exonerar su responsabilidad si consigue probar que atendió a las instrucciones de la dominante.
